-- L 2/2016, de 29/2: Elimina as discriminações no acesso à adoção, apadrinhamento civil e demais relações jurídicas familiares, procedendo à segunda alteração à Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, à primeira alteração à Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, à vigésima terceira alteração ao Código do Registo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 131/95, de 6 de junho, e à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 121/2010, de 27 de outubro
29/02/2016
Jurisprudência (294)
Mandatário judicial; responsabilidade civil;
perda de chance
O sumário de STJ 17/12/2015 (1958/10.7TBSTR.E1) é o seguinte:
I- A responsabilidade por perda de chance assenta, também, nos pressupostos comuns da responsabilidade civil.
II- Não age com negligência o advogado que entrega uma contestação neste circunstancialismo:o constituinte, no decurso do período de férias judiciais, pede o patrocínio forense para contestar uma acção, de natureza urgente, depois de decorrido o prazo para este efeito; o advogado remete a contestação para o tribunal no último dia das férias judiciais mas já fora do prazo a que se referia o art.º 145.º do Cód. Proc. Civil então vigente; existia jurisprudência, embora não unânime, no sentido de, nos processo urgentes, o termo do prazo que ocorresse em férias judiciais se transferiria para o 1.º dia útil seguinte às férias.
I- A responsabilidade por perda de chance assenta, também, nos pressupostos comuns da responsabilidade civil.
II- Não age com negligência o advogado que entrega uma contestação neste circunstancialismo:o constituinte, no decurso do período de férias judiciais, pede o patrocínio forense para contestar uma acção, de natureza urgente, depois de decorrido o prazo para este efeito; o advogado remete a contestação para o tribunal no último dia das férias judiciais mas já fora do prazo a que se referia o art.º 145.º do Cód. Proc. Civil então vigente; existia jurisprudência, embora não unânime, no sentido de, nos processo urgentes, o termo do prazo que ocorresse em férias judiciais se transferiria para o 1.º dia útil seguinte às férias.
Adequação formal pública vs. adequação formal privada (ou Portugal vs. Brasil)?
(também sobre A. Passo Cabral, Convenções Processuais (JusPodium: Salvador 2016))
1. O art. 6.º, n.º 1, CPC impõe que o juiz, no âmbito do dever de gestão processual, adopte, depois de ouvir as partes, mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável. O instrumento de que o juiz dispõe para dar cumprimento a esta vertente do dever de gestão processual é a adequação formal regulada no art. 547.º CPC: o juiz deve adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.
Deste regime resulta que, no âmbito do processo civil português, a adequação formal deve ser promovida pelo juiz após a audição prévia das partes. Assim, por exemplo, o juiz pode determinar que uma questão prejudicial (como a validade do negócio apresentado pelo autor) seja decidida antes da apreciação de qualquer questão dependente (como o incumprimento desse mesmo negócio).
2. a) O nCPC brasileiro parece permitir, quanto à adequação formal, uma solução bastante distinta. Sem prejuízo de se poder entender, com base no disposto no art. 139.º nCPC (BR), que o juiz também tem poderes de adequação processual, importa atentar no que se dispõe no art. 190.º nCPC (BR):
- Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
- Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
b) Este preceito contém uma cláusula geral de admissibilidade dos acordos processuais (ou uma "cláusula geral de convencionalidade processual" (Passo Cabral, op. cit., 145)). Do mesmo parece decorrer o seguinte:
-- As partes só podem celebrar os acordos permitidos pelo art. 190.º nCPC (BR) em processos relativos a direitos disponíveis;
-- Os acordos das partes podem incidir tanto sobre o procedimento (acordos sobre o procedimento ou sobre situações processuais), como sobre os ónus, os poderes, as faculdades e os deveres processuais dessas mesmas partes (acordos sobre situações subjectivas);
-- Os acordos podem ser celebrados antes ou na pendência do processo;
-- O controlo da validade do acordo pode ser realizada pelo tribunal de ofício e, além disso, a requerimento de qualquer das partes;
-- O controlo da validade do acordo pode ser realizada pelo tribunal de ofício e, além disso, a requerimento de qualquer das partes;
-- O juiz só pode deixar de aplicar o acordo na hipótese de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou
no caso de alguma das partes ser colocada, através do acordo, em manifesta situação de
vulnerabilidade.
c) Para um jurista português, são vários os aspectos que sobressaem no disposto no art. 190.º nCPC (BR). De seguida, alude-se a alguns desses aspectos, tomando-se como referência primordial os acordos sobre o procedimento (e solicitado-se, desde já, a máxima benevolência para quem procura interpretar o preceito fora do contexto da realidade brasileira).
3. a) Um primeiro aspecto respeita à distinção entre acordos sobre o procedimento e acordos sobre situações subjectivas. Quanto a estes últimos, pode certamente discutir-se qual é o âmbito de um acordo sobre deveres processuais (cria novos deveres?; isenta de deveres legais?), mas o que agora importa acentuar é que a referida dualidade indicia que os acordos sobre o procedimento não são acordos sobre ónus, poderes, faculdades e deveres processuais. Neste contexto, parece dever concluir-se que os acordos sobre o procedimento são acordos sobre actos pertencentes à tramitação da causa, isto é, são acordos que suprimem actos previstos na lei ou que acrescentam actos não regulados na lei.
É claro que este entendimento dos acordos sobre o procedimento tem de ser conjugado com o sentido duplo que pode ser dado a estes acordos. Dado que, em qualquer processo, há actos do tribunal e actos das partes, pode entender-se que um acordo sobre o procedimento pode incidir tanto sobre actos das partes e do juiz, como apenas sobre actos das partes.
Passo Cabral distingue entre os "acordos dispositivos" e os "acordos obrigacionais": "nos acordos dispositivos, determina-se uma regra procedimental convencional; nos acordos obrigacionais, o objecto é uma prestação de dar, fazer ou não fazer" (op. cit, 291). O autor acrescenta que "as convenções dispositivas [...] têm o seu protótipo na prorrogação da competência e nos acordos sobre o ônus da prova" (op. cit, 72 s.). É bem possível que Passo Cabral transmita o entendimento comum na doutrina brasileira, mas, para um jurista português, nenhum destes exemplos constituiria exemplo de um acordo sobre o procedimento (ou, dizendo pela positiva, ambos os exemplos seriam incluídos, sem dificuldade, nos "acordos obrigacionais"). As razões são as seguintes:
-- Um acordo sobre a prorrogação da competência limita-se a definir o tribunal competente para apreciar a causa; as partes nada definem quanto ao procedimento a aplicar pelo tribunal que é convencionalmente competente; este procedimento é aquele que resultar da legislação processual civil que o tribunal deve aplicar;
-- Os acordos sobre o ónus da prova distribuem este ónus pelas partes (naturalmente de forma diversa daquela que resulta da lei); estes acordos não alteram a regra (procedimental) que regula a produção da prova, apenas determinam qual a parte que, no momento definido por essa regra, tem o ónus de provar um determinado facto; aliás, a distribuição, legal ou convencional, do ónus da prova pertence ao chamado direito probatório material, não ao direito probatório formal (que respeita à produção da prova); sendo assim, um acordo sobre a distribuição do ónus da prova é um acordo situado no âmbito do direito probatório material.
Seja como for, importa salientar que os exemplos fornecidos por Passo Cabral para os acordos sobre o procedimento respeitam apenas a actos das partes (trata-se de saber em que tribunal é que a acção é proposta ou qual a parte que tem o ónus de provar um certo facto). A circunstância de o tribunal no qual a acção é proposta ter que se ocupar de uma causa que, de outra forma, não apreciaria e de o tribunal que deixa de ser competente não poder julgar a causa, bem como a circunstância de a falta de produção de prova pela parte convencionalmente onerada ter relevância para a decisão do tribunal não passam de um efeito reflexo do acordo que as partes celebraram e não é suficiente para que se possa afirmar que esses acordos têm por objecto actos do tribunal.
Se assim não se entendesse, perderia sentido a distinção entre actos das partes e actos do tribunal. Como todos os actos do tribunal são condicionados pelos actos das partes (seja porque estes actos constituem uma situação processual a que o tribunal também fica sujeito, seja porque esses actos solicitam ao tribunal uma decisão), ter-se-ia então que concluir que, em juízo, só haveria actos do tribunal.
b) A questão de saber se os acordos sobre o procedimento respeitam apenas a actos das partes ou também a actos do tribunal está longe de ser uma questão conceptual e irrelevante. O que está em causa é saber se, através desses acordos, as partes podem regular não só a sua actividade em juízo, mas também a actividade do tribunal, retirando a este órgão a prática de actos que estão previstos na lei ou impondo a esse órgão a prática de um acto não previsto na lei. O significado político e ideológico desta última opção é manifesto.
Atendendo à adequação processual "privada" que se encontra estabelecida no art. 190.º nCPC (BR), compreende-se a "pré-compreensão" de Passo Cabral: os acordos sobre o procedimento são acordos das partes sobre actos das partes.
Importa aguardar qual a orientação que, quanto a este problema, se sedimentará na doutrina e na jurisprudência brasileiras. É certo que, para um observador externo, a referência no art. 190.º nCPC (BR) às "mudanças no procedimento" para o ajustar "às especificidades da causa" não exclui, à partida, que as partes também possam regular os actos do tribunal. Mas julga-se que são manifestas as dificuldades em aceitar que as partes possam vincular o juiz de um tribunal estadual a uma adequação processual "privada".
A dificuldade de se aceitar que as partes possam definir por acordo, num processo que decorre parante tribunais estaduais, actos do tribunal mostra que a opção por uma adequação formal "privada" ou "pública" está longe de se resumir à definição de quem é o titular do poder de adequação processual: as partes ou o tribunal. Esta opção não deixa de se reflectir sobre o próprio âmbito dessa adequação: restrita aos actos das partes no caso da adequação "privada", sem limitações na hipótese da adequação "pública".
4. a) Passo Cabral entende que os "acordos obrigacionais" (ou acordos sobre situações subjectivas) não são de conhecimento oficioso pelo juiz, mas os "acordos dispositivos" (ou acordos sobre o procedimento) devem ser conhecidos oficiosamente pelo tribunal da causa (op. cit,, 243 ss.).
A diferença estabelecida por Passo Cabral faz todo o sentido, embora talvez não para os acordos que este reputado autor integra nas convenções sobre o procedimento, mas para os "verdadeiros" acordos de procedimento, ou seja, para os acordos que alteram a tramitação da causa, excluindo actos que a lei prevê ou acrescentado actos que a lei não estabelece. A demonstração do que acaba de se afirmar pode ser retirada do direito português.
Passo Cabral inclui nos acordos que "impactam o rito processual" a prorrogação da competencia (op. cit, 72 s.). Esta mesma mesma prorrogação é admitida no direito português, mas a sua inobservância pelo autor não é de conhecimento oficioso (cf. art. 104.º e 577.º CPC). A justificação é a de que, se as partes podem estipular qual o tribunal competente, também podem, de forma tácita, desfazer esse acordo: é o que sucede se o autor propuser a acção no tribunal que não é o convencionado e o réu não arguir a incompetência.
Atendendo à distinção quanto ao seu conhecimento pelo tribunal, o que se pode perguntar é se os "acordos obrigacionais" e os (verdadeiros) "acordos dispositivos" não são afinal acordos de natureza substancialmente distinta, insusceptíveis de serem tratados de forma idêntica. Aqueles primeiros são expressão da autonomia privada quer no momento da sua celebração, quer no momento da sua actuação em processo. Estes últimos são expressão da mesma autonomia privada no momento da sua celebração, mas não já no momento da sua actuação: o que era privado naquele primeiro momento tornou-se "público" neste segundo momento. Pode então perguntar-se se estas diferenças não indiciam realidades contratuais afinal bastante distintas, a merecerem também um tratamento doutrinário diferenciado.
b) O controlo sobre a observância pelas partes do acordo processual por elas celebrado não deve ser confundido com o controlo sobre a validade do acordo. Uma coisa é controlar se as partes estão a observar o acordo que celebraram, outra coisa é controlar se o acordo é válido. A dualidade estabelecida por Passo Cabral vale apenas para o controlo sobre a observância do acordo: nos "acordos obrigacionais", o tribunal só conhece da sua violação a requerimento da parte prejudicada; nos "acordos dispositivos", o tribunal pode conhecer oficiosamente da sua violação. Importa agora dedicar alguma atenção ao controlo da validade do acordos processuais, ou seja, ao disposto no art. 190.º, § único, nCPC (BR).
5. a) O art. 190.º, § único, nCPC (BR) estabelece que o juiz tem o poder de controlar a validade do acordo em caso de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou na hipótese em que alguma das partes seja colocada no processo em manifesta situação de vulnerabilidade.
Como é evidente, o objecto do controlo não é independente do próprio âmbito dos acordos sobre o procedimento: uma coisa é controlar um acordo das partes sobre actos das partes, outra é controlar um acordo das partes sobre actos do juiz. Em todo o caso, o disposto no art. 190.º, § único, nCPC (BR) parece ser neutro nesta matéria: o que nele se estabelece vale para qualquer acordo das partes (sobre actos das partes ou sobre actos do tribunal). E certo que o âmbito de aplicação do art. 190.º, § único, nCPC (BR) depende do âmbito dos próprios acordos processuais, mas neste preceito nada se encontra que possa indiciar que os acordos sobre o procedimento só podem incidir sobre actos das partes.
Uma última observação prévia neste ponto. Embora não seja indiscutível, parece que o art. 190.º, § único, nCPC (BR) enumera três causas de invalidade do acordo processual:
-- A sua nulidade;
-- O carácter abusivo da sua sua inclusão como cláusula contratual geral;
-- A colocação de qualquer das partes em situação de vulnerabilidade.
b) Admite-se que a nulidade referida no preceito se refere, entre outras hipóteses possíveis, ao desvalor correspondente à violação das garantias do processo equitativo ou do "devido processo legal" (que, naturalmente, são indisponíveis pelas partes). É, naturalmente, nula a convenção pela qual as partes originem situações de desigualdade entre elas, suprimam, mesmo para ambas, actos indispensáveis à boa decisão da causa ou imponham um regime que não permite o proferimento de uma decisão em tempo razoável.
c) Para um observador externo, o art. 190.º, § único, nCPC (BR) coloca a dúvida de saber se os três fundamentos nele enunciados valem apenas quando o controlo é realizado ex officio ou valem também quando esse controlo é efectuado a requerimento de qualquer das partes. A questão é esta: quando o tribunal aprecia, a solicitação de qualquer das partes, a validade do acordo, também só pode fazê-lo com base nos fundamentos que o preceito refere ou pode utilizar um outro fundamento alegado pela parte? Em concreto: se, por exemplo, o acordo for anulável por erro de qualquer das partes, o tribunal pode considerar esse acordo inválido com base neste fundamento (que não consta da enumeração realizada no art. 190.º, § único, nCPC (BR))?
A opção por uma solução restritiva significa que qualquer motivo de invalidade que não se reconduza àqueles que estão (aparentemente de forma taxativa) enumerados no preceito não pode ser invocado pelas partes. Embora a letra do preceito favoreça esta interpretação (dado que dá a entender que, independentemente de o conhecimento ser oficioso ou a requerimento, os motivos de não aplicação do acordo são sempre os mesmos), é duvidoso que o regime possa implicar aquela consequência.
Dado que qualquer acordo processual tem uma vertente processual e uma vertente substantiva, parece claro que o art. 190.º, § único, nCPC (BR) não pode esgotar o elenco dos parâmetros de análise da validade dos acordos processuais. A latere desta conclusão pode referir-se que é duvidoso que a conjugação destas vertentes seja convenientemente explicada pela posição a que Passo Cabral, op. cit, 94 s., adere (teoria do Doppeltatbestand), mas isso é matéria que agora não é possível analisar.
d) Já se referiu que são coisas distintas o controlo (oficioso ou a requerimento) da observância do acordo processual e o controlo sobre a validade desse acordo. Apesar disso, os planos destes controlos conjugam-se, porque, sempre que o tribunal aprecie ou seja chamado a apreciar a observância do acordo, o tribunal tem necessariamente a possibilidade de controlar a validade desse mesmo acordo. É o que corresponde ao entendimento comum nesta matéria: antes de absolver o réu da instância com fundamento na incompetência do tribunal pela circunstância de as partes terem atribuído, por convenção, competência a um outro tribunal, o tribunal da acção deve controlar a validade dessa prorrogação de competência.
Sendo assim, o disposto no art. 190.º, § único, nCPC (BR) sobre o controlo que recai sobre a validade do acordo é aplicável em duas situações:
-- Quando o tribunal controla oficiosamente a violação de um "acordo dispositivo", ou seja, um acordo sobre o procedimento, dado que o tribunal, antes de apreciar a violação do acordo, deve controlar a sua validade;
-- Quando o tribunal é chamado pela parte a controlar a violação de um "acordo obrigacional", porque, também aqui, o tribunal, antes de apreciar se houve violação do acordo, deve analisar a validade desse mesmo acordo.
Em conclusão: o controlo sobre a validade do acordo processual é sempre possível quando o tribunal (seja ex officio, seja a solicitação da parte) deve pronunciar-se sobre a observância desse acordo pelas partes.
3. a) Um primeiro aspecto respeita à distinção entre acordos sobre o procedimento e acordos sobre situações subjectivas. Quanto a estes últimos, pode certamente discutir-se qual é o âmbito de um acordo sobre deveres processuais (cria novos deveres?; isenta de deveres legais?), mas o que agora importa acentuar é que a referida dualidade indicia que os acordos sobre o procedimento não são acordos sobre ónus, poderes, faculdades e deveres processuais. Neste contexto, parece dever concluir-se que os acordos sobre o procedimento são acordos sobre actos pertencentes à tramitação da causa, isto é, são acordos que suprimem actos previstos na lei ou que acrescentam actos não regulados na lei.
É claro que este entendimento dos acordos sobre o procedimento tem de ser conjugado com o sentido duplo que pode ser dado a estes acordos. Dado que, em qualquer processo, há actos do tribunal e actos das partes, pode entender-se que um acordo sobre o procedimento pode incidir tanto sobre actos das partes e do juiz, como apenas sobre actos das partes.
Passo Cabral distingue entre os "acordos dispositivos" e os "acordos obrigacionais": "nos acordos dispositivos, determina-se uma regra procedimental convencional; nos acordos obrigacionais, o objecto é uma prestação de dar, fazer ou não fazer" (op. cit, 291). O autor acrescenta que "as convenções dispositivas [...] têm o seu protótipo na prorrogação da competência e nos acordos sobre o ônus da prova" (op. cit, 72 s.). É bem possível que Passo Cabral transmita o entendimento comum na doutrina brasileira, mas, para um jurista português, nenhum destes exemplos constituiria exemplo de um acordo sobre o procedimento (ou, dizendo pela positiva, ambos os exemplos seriam incluídos, sem dificuldade, nos "acordos obrigacionais"). As razões são as seguintes:
-- Um acordo sobre a prorrogação da competência limita-se a definir o tribunal competente para apreciar a causa; as partes nada definem quanto ao procedimento a aplicar pelo tribunal que é convencionalmente competente; este procedimento é aquele que resultar da legislação processual civil que o tribunal deve aplicar;
-- Os acordos sobre o ónus da prova distribuem este ónus pelas partes (naturalmente de forma diversa daquela que resulta da lei); estes acordos não alteram a regra (procedimental) que regula a produção da prova, apenas determinam qual a parte que, no momento definido por essa regra, tem o ónus de provar um determinado facto; aliás, a distribuição, legal ou convencional, do ónus da prova pertence ao chamado direito probatório material, não ao direito probatório formal (que respeita à produção da prova); sendo assim, um acordo sobre a distribuição do ónus da prova é um acordo situado no âmbito do direito probatório material.
Seja como for, importa salientar que os exemplos fornecidos por Passo Cabral para os acordos sobre o procedimento respeitam apenas a actos das partes (trata-se de saber em que tribunal é que a acção é proposta ou qual a parte que tem o ónus de provar um certo facto). A circunstância de o tribunal no qual a acção é proposta ter que se ocupar de uma causa que, de outra forma, não apreciaria e de o tribunal que deixa de ser competente não poder julgar a causa, bem como a circunstância de a falta de produção de prova pela parte convencionalmente onerada ter relevância para a decisão do tribunal não passam de um efeito reflexo do acordo que as partes celebraram e não é suficiente para que se possa afirmar que esses acordos têm por objecto actos do tribunal.
Se assim não se entendesse, perderia sentido a distinção entre actos das partes e actos do tribunal. Como todos os actos do tribunal são condicionados pelos actos das partes (seja porque estes actos constituem uma situação processual a que o tribunal também fica sujeito, seja porque esses actos solicitam ao tribunal uma decisão), ter-se-ia então que concluir que, em juízo, só haveria actos do tribunal.
b) A questão de saber se os acordos sobre o procedimento respeitam apenas a actos das partes ou também a actos do tribunal está longe de ser uma questão conceptual e irrelevante. O que está em causa é saber se, através desses acordos, as partes podem regular não só a sua actividade em juízo, mas também a actividade do tribunal, retirando a este órgão a prática de actos que estão previstos na lei ou impondo a esse órgão a prática de um acto não previsto na lei. O significado político e ideológico desta última opção é manifesto.
Atendendo à adequação processual "privada" que se encontra estabelecida no art. 190.º nCPC (BR), compreende-se a "pré-compreensão" de Passo Cabral: os acordos sobre o procedimento são acordos das partes sobre actos das partes.
Importa aguardar qual a orientação que, quanto a este problema, se sedimentará na doutrina e na jurisprudência brasileiras. É certo que, para um observador externo, a referência no art. 190.º nCPC (BR) às "mudanças no procedimento" para o ajustar "às especificidades da causa" não exclui, à partida, que as partes também possam regular os actos do tribunal. Mas julga-se que são manifestas as dificuldades em aceitar que as partes possam vincular o juiz de um tribunal estadual a uma adequação processual "privada".
A dificuldade de se aceitar que as partes possam definir por acordo, num processo que decorre parante tribunais estaduais, actos do tribunal mostra que a opção por uma adequação formal "privada" ou "pública" está longe de se resumir à definição de quem é o titular do poder de adequação processual: as partes ou o tribunal. Esta opção não deixa de se reflectir sobre o próprio âmbito dessa adequação: restrita aos actos das partes no caso da adequação "privada", sem limitações na hipótese da adequação "pública".
4. a) Passo Cabral entende que os "acordos obrigacionais" (ou acordos sobre situações subjectivas) não são de conhecimento oficioso pelo juiz, mas os "acordos dispositivos" (ou acordos sobre o procedimento) devem ser conhecidos oficiosamente pelo tribunal da causa (op. cit,, 243 ss.).
A diferença estabelecida por Passo Cabral faz todo o sentido, embora talvez não para os acordos que este reputado autor integra nas convenções sobre o procedimento, mas para os "verdadeiros" acordos de procedimento, ou seja, para os acordos que alteram a tramitação da causa, excluindo actos que a lei prevê ou acrescentado actos que a lei não estabelece. A demonstração do que acaba de se afirmar pode ser retirada do direito português.
Passo Cabral inclui nos acordos que "impactam o rito processual" a prorrogação da competencia (op. cit, 72 s.). Esta mesma mesma prorrogação é admitida no direito português, mas a sua inobservância pelo autor não é de conhecimento oficioso (cf. art. 104.º e 577.º CPC). A justificação é a de que, se as partes podem estipular qual o tribunal competente, também podem, de forma tácita, desfazer esse acordo: é o que sucede se o autor propuser a acção no tribunal que não é o convencionado e o réu não arguir a incompetência.
Atendendo à distinção quanto ao seu conhecimento pelo tribunal, o que se pode perguntar é se os "acordos obrigacionais" e os (verdadeiros) "acordos dispositivos" não são afinal acordos de natureza substancialmente distinta, insusceptíveis de serem tratados de forma idêntica. Aqueles primeiros são expressão da autonomia privada quer no momento da sua celebração, quer no momento da sua actuação em processo. Estes últimos são expressão da mesma autonomia privada no momento da sua celebração, mas não já no momento da sua actuação: o que era privado naquele primeiro momento tornou-se "público" neste segundo momento. Pode então perguntar-se se estas diferenças não indiciam realidades contratuais afinal bastante distintas, a merecerem também um tratamento doutrinário diferenciado.
b) O controlo sobre a observância pelas partes do acordo processual por elas celebrado não deve ser confundido com o controlo sobre a validade do acordo. Uma coisa é controlar se as partes estão a observar o acordo que celebraram, outra coisa é controlar se o acordo é válido. A dualidade estabelecida por Passo Cabral vale apenas para o controlo sobre a observância do acordo: nos "acordos obrigacionais", o tribunal só conhece da sua violação a requerimento da parte prejudicada; nos "acordos dispositivos", o tribunal pode conhecer oficiosamente da sua violação. Importa agora dedicar alguma atenção ao controlo da validade do acordos processuais, ou seja, ao disposto no art. 190.º, § único, nCPC (BR).
5. a) O art. 190.º, § único, nCPC (BR) estabelece que o juiz tem o poder de controlar a validade do acordo em caso de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou na hipótese em que alguma das partes seja colocada no processo em manifesta situação de vulnerabilidade.
Como é evidente, o objecto do controlo não é independente do próprio âmbito dos acordos sobre o procedimento: uma coisa é controlar um acordo das partes sobre actos das partes, outra é controlar um acordo das partes sobre actos do juiz. Em todo o caso, o disposto no art. 190.º, § único, nCPC (BR) parece ser neutro nesta matéria: o que nele se estabelece vale para qualquer acordo das partes (sobre actos das partes ou sobre actos do tribunal). E certo que o âmbito de aplicação do art. 190.º, § único, nCPC (BR) depende do âmbito dos próprios acordos processuais, mas neste preceito nada se encontra que possa indiciar que os acordos sobre o procedimento só podem incidir sobre actos das partes.
Uma última observação prévia neste ponto. Embora não seja indiscutível, parece que o art. 190.º, § único, nCPC (BR) enumera três causas de invalidade do acordo processual:
-- A sua nulidade;
-- O carácter abusivo da sua sua inclusão como cláusula contratual geral;
-- A colocação de qualquer das partes em situação de vulnerabilidade.
b) Admite-se que a nulidade referida no preceito se refere, entre outras hipóteses possíveis, ao desvalor correspondente à violação das garantias do processo equitativo ou do "devido processo legal" (que, naturalmente, são indisponíveis pelas partes). É, naturalmente, nula a convenção pela qual as partes originem situações de desigualdade entre elas, suprimam, mesmo para ambas, actos indispensáveis à boa decisão da causa ou imponham um regime que não permite o proferimento de uma decisão em tempo razoável.
c) Para um observador externo, o art. 190.º, § único, nCPC (BR) coloca a dúvida de saber se os três fundamentos nele enunciados valem apenas quando o controlo é realizado ex officio ou valem também quando esse controlo é efectuado a requerimento de qualquer das partes. A questão é esta: quando o tribunal aprecia, a solicitação de qualquer das partes, a validade do acordo, também só pode fazê-lo com base nos fundamentos que o preceito refere ou pode utilizar um outro fundamento alegado pela parte? Em concreto: se, por exemplo, o acordo for anulável por erro de qualquer das partes, o tribunal pode considerar esse acordo inválido com base neste fundamento (que não consta da enumeração realizada no art. 190.º, § único, nCPC (BR))?
A opção por uma solução restritiva significa que qualquer motivo de invalidade que não se reconduza àqueles que estão (aparentemente de forma taxativa) enumerados no preceito não pode ser invocado pelas partes. Embora a letra do preceito favoreça esta interpretação (dado que dá a entender que, independentemente de o conhecimento ser oficioso ou a requerimento, os motivos de não aplicação do acordo são sempre os mesmos), é duvidoso que o regime possa implicar aquela consequência.
Dado que qualquer acordo processual tem uma vertente processual e uma vertente substantiva, parece claro que o art. 190.º, § único, nCPC (BR) não pode esgotar o elenco dos parâmetros de análise da validade dos acordos processuais. A latere desta conclusão pode referir-se que é duvidoso que a conjugação destas vertentes seja convenientemente explicada pela posição a que Passo Cabral, op. cit, 94 s., adere (teoria do Doppeltatbestand), mas isso é matéria que agora não é possível analisar.
d) Já se referiu que são coisas distintas o controlo (oficioso ou a requerimento) da observância do acordo processual e o controlo sobre a validade desse acordo. Apesar disso, os planos destes controlos conjugam-se, porque, sempre que o tribunal aprecie ou seja chamado a apreciar a observância do acordo, o tribunal tem necessariamente a possibilidade de controlar a validade desse mesmo acordo. É o que corresponde ao entendimento comum nesta matéria: antes de absolver o réu da instância com fundamento na incompetência do tribunal pela circunstância de as partes terem atribuído, por convenção, competência a um outro tribunal, o tribunal da acção deve controlar a validade dessa prorrogação de competência.
Sendo assim, o disposto no art. 190.º, § único, nCPC (BR) sobre o controlo que recai sobre a validade do acordo é aplicável em duas situações:
-- Quando o tribunal controla oficiosamente a violação de um "acordo dispositivo", ou seja, um acordo sobre o procedimento, dado que o tribunal, antes de apreciar a violação do acordo, deve controlar a sua validade;
-- Quando o tribunal é chamado pela parte a controlar a violação de um "acordo obrigacional", porque, também aqui, o tribunal, antes de apreciar se houve violação do acordo, deve analisar a validade desse mesmo acordo.
Em conclusão: o controlo sobre a validade do acordo processual é sempre possível quando o tribunal (seja ex officio, seja a solicitação da parte) deve pronunciar-se sobre a observância desse acordo pelas partes.
5. a) O art. 190.º nCPC (BR) nada refere quanto ao âmbito subjectivo do acordo. Esta circunstância também justifica algumas observações.
Verificando-se um litisconsórcio numa acção pendente (mesmo que não seja um litisconsórcio necessário), parece dever entender-se que, considerando que o procedimento de uma causa tem de ser o mesmo para todas as partes, todos os litisconsortes devem participar na celebração do acordo: neste sentido, é possível falar de um "litisconsórcio unitário" na celebração do acordo (em sentido diverso, Passo Cabral, op. cit, 229, mas permanecendo sempre a dúvida sobre qual é o verdadeiro alcance que o distinto autor dá aos acordos sobre o procedimento).
b) Mais duvidoso é saber quais as repercussões que um acordo, celebrado antes ou durante da pendência da causa, produz sobre terceiros interessados. Parece dever partir-se da eficácia relativa do acordo (e, portanto, da sua inoponibilidade a terceiros), o que origina algumas dificuldades quando alguma das partes chame um terceiro a intervir numa acção que tem uma tramitação acordada entre elas ou quando um terceiro pretenda intervir espontaneamente numa acção com um procedimento convencionado entre as partes iniciais. O problema assume particular acuidade quando a presença do terceiro for indispensável para integrar um litisconsórcio necessário, mas é relevante em qualquer situação de intervenção de terceiros.
Partindo do princípio de que a intervenção de um terceiro nunca pode ser bloqueada pelo acordo sobre o procedimento celebrado entre as partes iniciais da causa (isto é, de que um procedimento convencionado nunca pode excluir a intervenção de terceiros e nunca pode constituir obstáculo a essa intervenção), pode imaginar-se uma de duas soluções para este problema:
Partindo do princípio de que a intervenção de um terceiro nunca pode ser bloqueada pelo acordo sobre o procedimento celebrado entre as partes iniciais da causa (isto é, de que um procedimento convencionado nunca pode excluir a intervenção de terceiros e nunca pode constituir obstáculo a essa intervenção), pode imaginar-se uma de duas soluções para este problema:
-- Se o terceiro interveniente aderir ao acordo celebrado entre as partes iniciais, o acordo mantém-se;
-- Se o terceiro interveniente recusar aderir a esse acordo, este deixa de ser aplicável na causa.
Quanto a este aspecto, o disposto no art. 36.º L 63/2011, de 14/12 (Lei da Arbitragem Voluntária) quanto à intervenção de terceiros num processo arbitral pode fornecer alguns interessantes elementos auxiliares de reflexão.
Quanto a este aspecto, o disposto no art. 36.º L 63/2011, de 14/12 (Lei da Arbitragem Voluntária) quanto à intervenção de terceiros num processo arbitral pode fornecer alguns interessantes elementos auxiliares de reflexão.
6. Se são correctas as observações feitas sobre o disposto no art. 190.º nCPC (BR), pode concluir-se que o preceito coloca inúmeros problemas à pujante doutrina processualista brasileira. A obra de Passo Cabral fornece, com a qualidade a que o autor nos habituou, preciosos elementos para a análise dos acordos processuais no direito brasileiro. Em todo o caso, fica-se com a sensação de que -- como, aliás, atendendo à novidade da matéria, é perfeitamente normal -- ainda se está no início da discussão sobre esta interessante temática.
MTS
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